一、帮助信息网络犯罪活动罪的增设
（一）网络犯罪“分工细化”与利益链条惩治
当前网络犯罪呈现分工细化的态势，并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条，导致网络犯罪迅速蔓延。打击网络犯罪的关键是要斩断利益链，有效惩治网络犯罪帮助行为。然而，立足现行刑法规定，适用共同犯罪的有关规定惩治网络犯罪的帮助行为存在诸多法律障碍。具体如下：
1.网络犯罪帮助行为往往缺乏明确的主犯，难以作为共犯处理。有别于传统犯罪的帮助行为，由于互联网的跨地域特性，网络犯罪中的帮助行为往往没有固定的帮助对象，即传统的共犯一般是“一对一”的关系，而网络上的共犯通常是“一对多”的关系。以网络赌博为例，有专门为赌博活动提供网站代码、提供投注软件、发布广告的，按照现行规定，此种行为人只能作为赌博罪或者开设赌场罪的共犯处理；但是销售赌博网站代码的行为人往往向位于全国各地的大量赌博团伙销售赌博网站代码，以致难以确定其应当作为哪个赌博团伙的共犯，也难以查清其帮助的所有主犯。申言之，由于网络犯罪的跨地域特性和分工合作特性，网络犯罪利益链条中的帮助行为本质上是一种相对独立的行为，故应当独立定罪。
2.网络犯罪帮助行为往往是网络犯罪中获利最大的环节。由于帮助对象数量很大，网络犯罪帮助行为实际上成为犯罪活动获利最大的环节。以网络第三方支付平台为例，网上的淫秽色情、赌博、传销等活动大多通过第三方支付平台支付，很多第三方支付平台在明知他人实施犯罪的情况下仍为其提供支付服务并从中提成获利。就每个网络淫秽色情、赌博案件而言，第三方支付平台获利数额并不大，但由于其客户数量巨大，实际成为网络犯罪中获利最大的环节之一。
3.几乎所有类别的犯罪在互联网上的帮助犯都存在立法真空问题。近年来，通过修改刑法或者制定司法解释，解决了一部分帮助犯的定罪量刑问题。但是，几乎所有的犯罪迁移到互联网上之后都存在这一问题，亟须加以规制。
4.网络犯罪的帮助犯是网络犯罪泛滥的主要原因之一，其社会危害性往往大于网络犯罪本身。当前网络犯罪的分工细化、形成利益链条是网络犯罪泛滥的主要原因。例如，销售赌博网站代码，导致大量人员可以建设赌博网站；销售黑客工具，导致一般人员可以实施网络攻击破坏活动；专门为诈骗分子建设网站，导致网络诈骗活动易于实施。传统犯罪中帮助行为通常只是加速了正犯行为的发生，其危害性体现在正犯行为中且小于正犯行为；而在网络犯罪中，帮助行为的危害性却未必小于正犯行为。
基于以上原因，宜对“明知他人利用计算机网络实施违法犯罪活动，而为其提供帮助”的帮助犯行为独立入罪，以解决各类传统犯罪向互联网迁移并分工细化给打击防范网络犯罪带来的困难。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的增设与司法解释
近年来，有关部门建议在刑法中对帮助行为独立入罪，以有效斩断网络犯罪的利益链条。针对帮助网络犯罪现象多发的情况，《刑法修正案（九）》增设《刑法》第287条之二，规定帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为犯罪。在此基础上，《新型信息网络犯罪解释》对帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了进一步明确。
二、帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用疑难
自“断卡”行动开始以来，帮助信息网络犯罪活动罪的适用激增。据统计，自2021年4月，“一年来，全国共破获电信网络诈骗案件39.4万起，抓获犯罪嫌疑人63.4万名，同比分别上升28.5%和76.6%。各部门持续推进‘断卡’行动，打掉‘两卡’违法犯罪团伙4.2万个，查处犯罪嫌疑人44万名”。从2021年1至9月全国检察机关起诉罪名来看，排名第四的是帮助信息网络犯罪活动罪7.9万人，同比上升21.3倍。2022年上半年，全国检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪6.4万人，而非法买卖“两卡”尤其是银行卡，为上游犯罪提供转移支付、套现、取现的工具，占起诉总数的80%以上。从2021年人民法院案件审理情况来看，帮助信息网络犯罪活动罪首次进入案件量前十，排名第七。然而，司法实践中，对帮信罪的适用仍存在诸多疑难争议问题，亟须加以解决。
在下文具体讨论之前，本书先行阐明帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的探讨角度。正如有论者所指出的，《刑法修正案（九）》之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，是以传统的共同犯罪理论为前提的。本书主张，对帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用，应当以传统共同犯罪理论为基础，但也需要根据网络犯罪帮助行为的现实情况作出明晰和适当突破。
（一）帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准
根据《刑法》第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动以“情节严重”为入罪门槛。根据司法实践的具体情况，《新型信息网络犯罪解释》第12条第1款明确了“情节严重”的认定标准，具体而言，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：
（1）为3个以上对象提供帮助的；
（2）支付结算金额20万元以上的；
（3）以投放广告等方式提供资金5万元以上的；
（4）违法所得1万元以上的；
（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（7）其他情节严重的情形。
根据《电信网络诈骗意见（二）》第7条的规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为《刑法》第287条之二规定的“帮助”行为：
（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
根据《电信网络诈骗意见（二）》第9条的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《新型信息网络犯罪解释》第12条第1款第7项规定的“其他情节严重的情形”：
（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；
（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪中“犯罪”的认定
根据《刑法》第287条之二第1款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的客观方式表现为为他人利用信息网络实施“犯罪”提供技术支持或者帮助。对于此处规定的“犯罪”的理解，将直接影响本罪的适用范围。
1.根据《刑法》第287条之二第1款的规定，常态情形下，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象的行为必须构成犯罪，但是对此处规定的“犯罪”只应理解为相关犯罪查证属实，而不能理解为要求经人民法院生效裁判确认。同时，即使被帮助对象的行为符合刑法规定的其他构成要件，但基于行为人未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，也不应影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。基于此，《新型信息网络犯罪解释》第13条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
2.从字面意义上理解，“犯罪”应当是指刑法分则规定应当受到刑罚处罚的行为。经广泛听取各方意见，慎重考虑，《新型信息网络犯罪解释》第12条第2款作了专门规定，实质上将帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”作了扩大解释，从而将符合刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为涵括在内。本书认为，上述规定是信息网络时代必须作出的合理解释，且对未来类似罪名的适用会带来“示范”效应，以促使更好地应对当下犯罪日益分工细化、进而形成利益链条的现状。
信息网络犯罪活动分工细化，逐步形成由各个作案环节构成的利益链条，甚至“流水线”式作业，从而导致信息犯罪日益泛滥，已是不争的事实。传统犯罪中，帮助行为通常有固定的被帮助对象，呈现出“一对一”的关系；由于信息网络的跨地域特性，网络犯罪中的帮助行为往往没有固定的帮助对象，呈现出“一对多”的关系。单个帮助行为社会危害尚可能有限，但帮助行为累计下来的社会危害巨大。可以说，网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，对于完成犯罪起着越来越大甚至决定性作用，社会危害性凸显；有的如果全案衡量，“累计”社会危害，明显超过正犯。也正是基于此，有论者主张帮助犯所帮助对象的罪量因素可以叠加累计，从而因应信息网络技术对共犯参与模式带来的冲击。上述主张系基于将为信息网络犯罪提供帮助的行为适用帮助犯进行处理的模式下提出的，有进一步探讨的价值和空间。但是，从实操角度来看，如果已查实被帮助对象实施的具体罪量因素，则可能择一重罪按照帮助犯进行处理；需要按照帮助信息网络犯罪活动罪论处的帮助行为，正是被帮助对象实施的具体罪量因素无法查明的情形。而且，后一种情形恰恰是当下信息网络犯罪的常态现象。因此，基于有效惩治信息网络犯罪活动产业链的现实需要，当下似更应在被帮助对象利用信息网络实施“犯罪”的解释上再做文章。
《刑法修正案（九）》设立帮助信息网络犯罪活动罪，旨在将为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪，以更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。如果不顾及司法实践中的具体情况，特别是在不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况下，一律将帮助对象限制为犯罪，将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现。根据修法精神，为体现信息网络犯罪帮助行为的独立社会危害，《新型信息网络犯罪解释》第12条第2款允许在例外情况下，将对涉众型帮助利用信息网络实施刑法分则规定的行为但无法查证是否达到犯罪程度的情形纳入帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围。应该说，这一规定较为妥当地解决了信息网络时代“一对多”帮助情形带来的挑战，只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为，无论是否达到犯罪程度，对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任，至少可以适用帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名，以严密刑事惩治法网。
《新型信息网络犯罪解释》第12条第2款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”适用本款时应当注意：
一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；
二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，则如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；
三是情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。
（三）帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定
根据《刑法》第287条之二第1款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。为减轻司法实践对于主观明知的认定困难，可以考虑依据客观行为加以推定。应当注意的是，对于“明知”不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知（不要求达到确知的程度），以防止将并非追求不法目的的正常业务行为纳入刑事惩治范围。具体而言，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。根据司法实践的情况，《新型信息网络犯罪解释》第11条总结了主观明知的推定情形。具体而言，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的。例如，监管部门告知某运营商所提供的某项互联网接入服务被用于诈骗活动的，该运营商应当依法中断互联网接入，如果继续提供服务，主观上当然认定为明知。随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明监管部门已经告知即可，故未限定告知方式。
2.接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责，但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护，对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为，但在接到举报后，服务商应当履行法定管理职责。例如，网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。
3.交易价格或者方式明显异常的。例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中收取超过10%的费用。从这明显收费异常的情况中，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。
4.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出许多专门用于违法犯罪的活动，如替人开卡，充当取钱“车手”，贩卖“多卡合一”套装（银行卡、电话卡、支付宝账号、微信账号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名账户等服务；此外，还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具，如仿冒银行、执法部门网站的“钓鱼网站”。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，故将此种情形推定为主观明知。
5.频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份，对于此类逃避监管或者规避调查的行为，可以推定行为人主观明知。
6.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。与前一项情形相比，这是指行为人本身并未逃避监管或者规避调查，但为他人逃避监管或者规避调查的行为提供了帮助。
7.其他足以认定行为人明知的情形。实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知。例如，故意避开监管措施的，实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中采取了故意避开监管措施的方式，如带着头套去ATM替人取钱，以防备摄像头。对于类似避开监管措施的行为，可以推定行为人主观明知。又如，在执法人员调查时，通过销毁证据等方式规避调查或者向犯罪分子通风报信的，可以通过行为人案发后规避调查、通风报信等事后表现推定其主观明知。此外，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。
从司法适用来看，帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定涉及的下列具体问题值得进一步探讨：
1.正常业务帮助行为的否定。只要对帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知作妥当把握，则完全可以将中立帮助行为中的正常业务活动排除在外。正如有论者所指出的：一般所称的中立的帮助行为具有三个特点：
一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；
二是行为人并不追求非法目的；
三是客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。
因此，在主观明知认定的前提下，并不存在真正的“中立帮助行为”。具体而言，对本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知、但不要求达到确知的程度。此种情况下，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴也无异议。
2.专门用于违法犯罪的帮助的认定。实践中，随着信息网络犯罪的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助，如替人开卡、取钱等。这些活动并非正常社会生活所需，通常只能为违法犯罪活动提供帮助。基于此，此种情形可以直接推定行为人对被帮助对象实施犯罪主观上是明知的。对此，《新型信息网络犯罪解释》第11条第4项专门将“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”情形推定为主观明知。与之相对应，《新型信息网络犯罪解释》第6条第3项将“致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的”规定为拒不履行信息网络安全管理义务罪中“有其他严重情节”的具体情形之一。实际上，上述两者是存在明显区别的，具体适用中不应混淆。前者所涉活动并非正常社会所需，通常只能用于违法犯罪；但后者所涉活动有正常用途，只是客观上被主要用于违法犯罪而已。
例如，某网络公司研制了一款棋牌游戏，本身可以用于正常娱乐活动，但后来发现其客观上主要用于实施网络赌博，则不能认定为《新型信息网络犯罪解释》第11条第4项规定的“专门用于违法犯罪的程序、工具”，因为无法推定该网络公司“明知他人利用信息网络实施犯罪”，不能适用帮助信息网络犯罪活动罪；但是，可以认定为《新型信息网络犯罪解释》第6条第3项规定的“信息网络服务被主要用于违法犯罪”，如果满足“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”要件，那么可以构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
本书认为，在《刑法》专设相关规定之前，对于网络犯罪所涉及的黑灰产业链的刑事规制，如果没有其他合适罪名可以适用，可以依据上述规则予以处理，即对于通常难有正常用途的黑产可以适用非法利用信息网络罪，对于虽有正常用途、但客观上主要被用于犯罪的灰产，在责令改正拒不改正的前提条件下适用拒不履行信息网络安全管理义务罪。
3.主观明知认定宽松迹象的防范。司法实践之中存在对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定宽松的现象，有的案件中行为人在办理银行卡时被提示银行卡不得买卖，由此即推定出行为人主观上的明知。这实际上是帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定泛化。对此，《断卡会议纪要》第1条作了专门规定，强调认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。
具体而言，在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：
（1）跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；
（2）出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；
（3）出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；
（4）出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；