刘贵祥 吴光荣：《民法典》合同编法律适用中的思维方法——以合同编通则解释为中心
内容提要：《合同编解释》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持人民至上、问题导向、系统观念、守正创新，全面运用历史思维、体系思维、辩证思维和程序思维，探求《民法典》立法原意，就长期困扰司法实践的疑难问题提出了具有可操作性的解决方案，为人民法院全面落实《民法典》相关规定提供了具体指引。
作者：刘贵祥（最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官） 吴光荣（法学博士，北京理工大学法学院教授）来源：《法学家》2024年第1期“主题研讨三：《民法典》合同编通则司法解释研究”栏目。
2020年5月，习近平总书记在十九届中央政治局第二十次集体学习时指出：“民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求，加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设，不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释。对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。要发挥法律解释的作用，及时明确法律规定含义和适用法律依据，保持民法典稳定性和适应性相统一。”
为贯彻落实习近平总书记重要讲话精神，历时三年，最高人民法院制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编解释》），共69个条文，内容涉及《民法典》合同编通则分编的各个部分。限于篇幅，本文拟以合同法律适用中应当把握的思维方法为主线，结合该司法解释的指导思想、制定过程以及主要内容，谈谈我们关于《民法典》合同编法律适用的看法。
我国民法是伴随改革开放和社会主义市场经济体制的建立而形成并不断发展和完善的。在制定《合同编解释》过程中，我们尽可能保持司法政策延续性，对于原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）等司法解释中与《民法典》并无冲突且仍行之有效的规定，尽可能保留或者在适当修改后予以保留。此外，对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《合同指导意见》）等司法政策性文件的规定，也根据实施情况及时总结经验，将被证明既符合《民法典》精神又切实可行的规定上升为司法解释，从而使其发挥更重要的指导作用。当然，“法与时转则治”，“守正”必须与“创新”并举。因此，我们认为，在保持司法政策延续性的同时，司法解释也应根据新的社会形势以及理论界与实务界新的成果对合同法律制度进行发展，从而更有针对性地解决当前司法实践中存在的问题。 关于违反强制性规定的合同效力，在我国经历了一个从较为复杂的发展过程。《合同法》第52条第5项将认定合同因违法无效限制在“违反法律、行政法规的强制性规定”。但即使如此，因我国在从计划经济过渡到市场经济的过程中，法律、行政法规的强制性规定仍然很多，合同因违法而被认定无效的情况仍然比较普遍。为此，《合同法解释二》第14条进一步将导致合同无效的强制性规定限制在“效力性强制性规定”，《合同指导意见》亦明确要求区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”。《民法总则》第153条第1款虽未采“效力性强制性规定”的概念，但与《合同法》第52条第5项不同的是，该款在规定法律行为因违反法律、行政法规强制性规定无效的同时，增加了一个“但书”，明确规定“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。《民法典》继受了这一规定。 无论是《合同法解释二》采用“效力性强制性规定”的表述，还是《民法典》对违法无效作出例外规定，都旨在表达合同即使违反法律、行政法规的强制性规定，也并不必然导致无效。当然，如此一来，也就面临实践中如何认定“效力性强制性规定”或者如何理解例外规定的难题。在《合同编解释》的起草过程中，考虑到“效力性强制性规定”的表述已经得到理论界和实务界的普遍接受，不少学者建议司法解释应继续采用这一概念，并对如何认定效力性强制性规定作出规定。2022年11月向社会发布的征求意见稿采取的就是这一思路。应该说，“效力性强制性规定”的表述言简意赅，也已经得到普遍性接受。因此，《九民纪要》在对《民法总则》第153条第1款进行解释时，就是在区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的基础上，再就二者在实践中的认定分别作出规定。不过，我们在起草《九民纪要》时，也充分注意到效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分虽然有其好处，但在实践中也带来了一些问题。因此，《九民纪要》在沿用“效力性强制性规定”这一概念的同时，亦明确指出：“随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于‘管理性强制性规定’，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。”此外，某一强制性规定究竟是效力性规定还是管理性规定，本是裁判者综合各种因素分析的结果，但在实践中却成为个别裁判文书认定合同效力的原因。此种倒果为因的情况，也已引起不少学者的关注。为了防止上述弊端的发生，《合同编解释》没有继续采用“效力性强制性规定”这一表述，而是直接针对《民法典》第153条第1款的“但书”作出解释。 我们认为，认定违反强制性规定是否导致合同无效，必然涉及价值判断和利益衡量，尤其是要考虑当事人违反法律、行政法规的强制性规定，究竟是仅需承担公法上的责任就可以实现该强制性规定的目的，还是也有必要通过否定合同效力来实现该强制性规定的目的。为此，《合同编解释》第16条在总结司法经验的基础上，确定了违反强制性规定不导致合同无效的几种情形： 一是强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行给社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件的处理有失公平公正。显然，这是“比例原则”在民法上的具体运用，也与《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性，因为“举重以明轻”，行为在情节显著轻微危害不大的情况下可以不认为构成犯罪，自然也可以认为不影响合同效力。 二是强制性规定不是为了保护合同当事人的民事权益，而是旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如，开发商违反《城市房地产管理法》第39条第1项规定未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。显然，该规定并非为了保护当事人的民事权益，而是为了维护政府的土地出让金。即使认定违反该规定的合同有效，也不会影响这一规范目的的实现，因为不动产登记机构完全可以通过登记程序控制土地使用权的移转，进而保障土地出让金的实现。 三是强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。例如银行违反《商业银行法》第39条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障；此外，如果担保人借口银行存在违法行为主张借贷合同无效，进而主张担保合同无效，这也与该条的规范目的格格不入。 四是当事人一方在合同订立时违反强制性规定，但是在合同订立后已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如开发商未取得预售许可证即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件，却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨受利益的驱动主张合同无效，就不应获得支持。 五是法律、司法解释规定的其他情形。这是一个兜底性的规定，主要包括三种情形：其一，法律、司法解释明确规定违反强制性规定不影响合同效力，例如当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据《民法典》第706条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力；其二，当事人虽然违反强制性规定，但人民法院还要结合其他法律规定对行为性质进行认定，再在此基础上认定合同效力，例如当事人违反《民法典》第399条关于有些财产不得抵押的规定，就需要根据具体情形结合其他法律的规定判断行为究竟是无权处分还是违反法律、行政法规的强制性规定，再据此认定合同效力；其三，如果强制性规定旨在规范合同的履行行为，则合同原则上不因违反该规定而无效，除非法律、司法解释另有规定或者合同的履行必然违反强制性规定，例如当事人违反《民法典》第612条关于出卖人权利瑕疵担保义务规定、第617条关于出卖人违反质量瑕疵担保义务的规定或者第716条关于承租人未经出租人同意转租的规定，都不应影响合同效力。 需要注意的是，如果法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持，除非合同的履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定。此外，在上述例外情形下，尽管合同可能不因违反强制性规定而无效，但毕竟行为违反强制性规定，且一旦认定合同有效，当事人就有可能从违法行为中获得利益。《民法总则》施行后，通过没收违法所得等民事制裁措施解决当事人从违反行为中获利的途径已经不再存在，但这并不意味着司法应放任这种结果的发生。我们认为，在民商事审判中，尽管人民法院只能依据民事法律处理当事人之间的权利义务关系，但如果发现当事人的违法行为未经处理，就应当向有关行政管理部门发出司法建议；当事人的行为涉嫌犯罪的，也应当将案件线索移送刑事侦查机关。 须经批准的合同在批准前的效力如何，是长期以来困扰司法实践的问题。从相关司法解释及司法政策的沿革看，最高人民法院自身也经历了一个认识不断深化的过程。《合同法解释一》第9条规定将未经批准的合同界定为未生效合同，并将其区别于无效合同：前者在履行报批程序后，仍有生效的可能；后者则是自始、当然、确定无效。但是，《合同法解释一》对于如何促成合同未生效向合同生效转化没有作出具体规定，导致在司法实践中法院往往是认定合同未生效，但最终却仍然按照无效合同处理，达不到预期效果。有鉴于此，《合同法解释二》第8条进一步规定：经批准才能生效的合同，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，由怠于履行报批义务的当事人承担相关费用及损失。该条规定相对人可以自行办理申请批准的手续，意味着在整个合同未生效的情况下，报批义务独立生效，并且相对人可以代替报批义务人自行履行报批义务，从而促进合同未生效向合同生效转化。这较之于前一司法解释的规定，在效力推进问题上无疑更进了一步。但是，由于申请批准的手续较为复杂，离不开报批义务人的配合，相对人往往难以备齐申请批准所需的全部文件，这导致申请最终很难获得批准，进而使得该条规定仍难以落到实处。 正是看到前述司法解释的不足，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》在前述司法解释基础上，不仅明确规定报批义务条款及相关条款独立生效，报批义务人违反报批义务须承担违约责任，而且明确规定如果人民法院根据相对人的请求判决报批义务人履行报批义务，报批义务人仍然拒绝履行，则相对人可以请求报批义务人承担违反整个合同的违约责任，即赔偿全部履行利益。 上述思路被后续出台的《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》所采纳。《九民纪要》关于批准生效合同效力的规定，则将上述司法解释针对某一领域的特殊规定予以一般化，并就人民法院对报批义务的释明、当事人履行报批义务后合同获得批准或者未获得批准的后果等问题作了规定。从这些司法解释的规定看，对于批准生效的合同，基本的共识是：未经批准的合同属于未生效合同；但为推进合同未生效向合同生效的转化，报批义务条款及相关条款独立生效。这一共识被《民法典》第502条所采纳。 尽管对于须经批准的合同，《民法典》与相关司法解释已经构建了较为成熟的规则体系，但从实践的情况看，仍有两个问题需要解决：其一，在报批义务人不履行报批义务的情况下，合同相对人请求其继续履行报批义务，自应得到人民法院的支持，但相对人能否直接请求解除合同并请求报批义务人承担赔偿责任？其二，在报批义务人已履行报批义务但合同未获批准的情况下，其是否当然不承担责任？ 关于前一问题，有观点认为，合同在生效前，相对人只能请求履行报批义务，不能请求解除合同并赔偿损失；还有观点认为，合同在批准前尚未生效，自然谈不上解除。我们的意见是，报批义务人怠于履行报批义务可能导致相对人的合同目的无法实现，此时应允许相对人直接请求解除合同并赔偿损失；此外，合同虽然没有生效，但依据《民法典》第136条，合同已经具备法律约束力，相对人为从合同的束缚中摆脱出来，增强交易的可预期性，仍有解除合同的必要。至于报批义务人违反报批义务所应承担的违约责任的赔偿范围，我们认为可参照违反预约合同的违约责任进行计算，从而使其与人民法院判决其履行报批义务仍拒绝履行时的赔偿责任区分开来。在后一情形下，报批义务人的行为十分类似于合同附生效条件时当事人一方恶意阻止条件成就，自应参照《民法典》第159条的规定，由报批义务人承担违反整个合同的违约责任。 当然，对于后一问题，还应区分报批义务人在履行报批义务时是否存在过错。如果报批义务人全面履行了报批义务，但审批机关没有批准，此时合同将确定不发生当事人所追求的法律效力，而继续维持合同的法律约束力，亦无必要，自应允许当事人请求解除合同。此时，报批义务人不应承担民事责任。但是，如果报批义务人履行报批义务不符合法律规定或者合同约定，从而导致合同未被批准，则应承担缔约过失责任。 在发生合同僵局的情况下，违约方能否请求解除合同，理论界与实务界争议较大。实践中，有时会发生守约方为了给违约方制造或者扩大损失而故意不主动请求解除合同，此时如果一概不允许违约方请求解除合同，合同僵局又无法打破，就可能导致违约方的损失不断发生或者扩大。这既不符合诚信原则，也不利于社会经济的发展。为此，《九民纪要》第48条就违约方请求解除合同的情形和条件作了规定。 《民法典》第580条继受了原《合同法》第110条关于非金钱债务中当事人不能请求继续履行的例外规定，并增设第2款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”。显然，在出现该条第1款规定的守约方不能请求违约方继续履行合同的情形时，由于守约方通常享有合同解除权，自然无须适用该条第2款规定的合同终止制度。可见，《民法典》规定上述合同终止制度的目的，就是要在发生守约方不能请求违约方继续履行合同的情况下，让违约方请求终止合同成为可能。 值得注意的是，虽然《九民纪要》和《民法典》的上述规定适用情形不同，且采用的术语有别（《九民纪要》采用的是“解除”，《民法典》采用的是“终止”），但思路上是一致的，即在合同发生僵局时，人民法院可以根据违约方的请求，对合同是否仍然继续约束当事人作出裁判。也就是说，法律并
